从中央政治局会议看应对经济下行压力5个“着力点”

第二，告知的内容变更时。

而处罚法定原则奉行分散适用的逻辑，《行政处罚法》主要系程序法规范，其本身并不设定违法行为，各种违法行为由不同领域的各级实体法规范分散设定。所谓认知渊源，是指法律适用依据本身在内容上的来源，从中能够合乎逻辑地推导出裁判结论的规范命题，获得制度性权威的认可是认知渊源的鉴别依据。

列举是现代立法中的常用技术之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。[8][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第162页。而罪刑法定原则却排斥法官的裁量权，旨在将犯罪构成要件尽可能限定在刑法典体系之内。[43]参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》2003年第1期。要件要素则通过有关法律概念或标准的设置，来判断行为事实能否被认定为违法事实这个小前提，从而成立应受处罚行为。

1.提升空白要件的明确性水平 根据授权明确性原则，在授权其他法规订定构成要件时，同样亦需十分明确[57]。其次，把空间意义上的进入食品处理区与物理意义上的经营使用两种异质行为予以等置，不仅在形式逻辑上无法自洽，而且也是一种加重处罚构成要件的不利比附。[66]参见陈泉：《修剪门前一棵自买的香樟树被罚14万》，《新闻晨报》2021年8月14日第6版。

譬如，在2021年受到舆论关注的一起行政处罚案件中，行政机关将修剪自买香樟树的行为认定为砍伐并予以高额罚款，就因违背社会常识而广受质疑。在刑法学者看来，罪刑法定具有明显的形式意义，它要求犯罪的形式概念。在要件要素法定维度，应秉持相对法定主义，容许立法设置空白要件和不确定法律概念，但应提升空白要件的明确性，并构建不确定法律概念的具体化规则。刘立慧：《构成要件行为·形式违法类型说之提倡——基于中国刑法的探讨》，《河南警察学院学报》2019年第6期。

但是，根据执行性立法的定位，规章所补充规定的违法行为应当限于上位法已创设的行为类型之下的其他同类行为。由此，可以推导出执行性行政法规和职权性行政法规的违法行为设定权。

[17]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第77页。[40]参见《产品质量法》第49条、《环境保护法》第60条、《食品安全法》第124条、《药品管理法》第117条。1.执行性行政法规的设定权 根据《立法法》第65条第2项，为了执行法律规定的需要可以制定行政法规，但其如何设定违法行为并非不言自明。参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3期。

这实际上是一种创制性立法模式，明显与《立法法》针对规章所确立的执行性立法权配置存在抵牾。其二，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规也无权补充设定违法行为。作为一种授权规范，空白要件应当参照《立法法》第10条规定的授权逻辑，至少要明确授权的事项和范围。但周建明的行为并不在《证券法》（2005）第77条所明确列举的操纵证券市场的行为之列。

以上问题，究竟属于体系内部自相矛盾的造法失败之情形，[17]还是立法技术上的有意为之？设定违法行为作为一种立法行为，决定了对上述问题的求解不能局限于从《行政处罚法》内部寻找答案，而须结合《宪法》《立法法》中有关立法权的配置规范进行体系化地探究。2.现行法秩序下地方性法规违法行为设定权的例外空间 中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。

在规范意义上，法的渊源指的是司法裁判和行政执法过程中的依据来源，在法律适用中发挥着权威理由的角色。为了避免具体化过程中的价值专断，还可以引入除规范化（entnormativiert）的技术，通过科学化、实证化的评价方法，将不确定法律概念转化成经验性概念。

[50]参见雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，《河北法学》2021年第11期。在行政法规设定权的问题上，《立法法》与《行政处罚法》之间不是特别法优于一般法的关系，而是基本法律统摄单行法律的关系。首先，空白要件应当列明填补规范的具体形式。对拒不配合的，处以罚款。这也是形式法治的基本要求。[51]相对主义规范作为认知渊源的理由可以归为三点：（1）制度能力论。

[75]广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行初字第304号行政裁定书。例如，关于《大气污染防治法》第100条第5项规定的未按照规定设置大气污染物排放口这一空白要件，同法第20条将填补规范的范围限定于法律法规和国务院生态环境主管部门的规定，便是一个较为科学的立法例。

[37]对于这些上位法未规定的逃避缴费类违法活动，规章可通过执行性立法将其设定成违法行为。[50]在英国法理学家拉兹看来，所有那些具有规范性的事物，其规范性皆在于它提供行动理由，具体来说就是根据所规定内容直接去做或不做某事的理由。

理由是：周建明利用在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵大同煤业等15只股票价格。[46]恰在实定法层面，一些非实定法规范得到制度性权威的直接或间接认可，从而可归入法的认知渊源。

鉴此，本文将聚焦处罚法定原则的构成要件侧面，基于行为—要素的分析框架，对构成要件法定原则进行体系化地研究。其次，我国已经建立法规和司法解释的备案审查制度，《全国人大常委会法工委关于2021年备案审查工作情况的报告》指出，有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求相对人进行亲子鉴定。[2]参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，《法学研究》2012年第6期。亦即，行政法规可以在国务院职权范围内直接设定违法行为。

[31]因此，规范逻辑上应当认为，法律对于处罚之构成要件及法律效果，如仅有‘概括授权，法规命令不得有制裁性之条款[32]，而仅能就技术性、细节性事项加以规定。[32]陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订三版，第41页。

[72][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第233页。[10]参见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，《地方立法研究》2017年第6期。

但是，或许是出于尽量避免冲击《行政处罚法》设定权框架的考虑，目前立法者对这种法律授权似乎十分慎重，仅在少量单行法中加以运用。其次，除了得到制度性权威的认可之外，作为认知渊源，其内容还应当是合乎逻辑的规范性命题。

其中，前两项属于执行性事项应无疑义。金韬：《权威的规范性间隙》，《道德与文明》2018年第2期。[39]再如，随着风险社会的来临和规制国家的兴起，政府规制专业性的提升使得行政法对技术标准的嵌入日益普遍，产品质量、环境保护、食品药品等诸多领域常以不符合……标准来认定应受处罚行为。[11]例如，《大气污染防治法》第51条规定，机动车船、非道路移动机械不得超过标准排放大气污染物，但并未明确规定对驾驶人或所有人的行政处罚。

[35]显然，这些内容均不涉及行政处罚的违法行为。[41]在杭州方林富炒货店行政处罚案[42]中，市场监管部门认为相对人所使用的最好最优最香最特色等词汇属于《广告法》第9条第3项未列举的绝对化广告用语，这类表达在理论上属于不成文的不确定法律概念。

[6]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第54页。规范的要件要素是由价值关系的概念或评价概念所表述的要件要素，是判断相对人的举动是否构成应受处罚行为的单个规范特征。

参与《行政处罚法》修订的立法工作者曾指出，处罚法定原则之所以较罪刑法定原则的法定化水平要低的客观原因，是行政处罚侧重主动塑造的功能，而刑罚侧重于事后追责。从体系解释的角度，笔者认为应当采取职权说。